Alberto Garzón entrega la cartera del Ministerio de Consumo a Pablo Bustinduy — Mateo Lanzuela / Europa Press
El Tribunal Supremo anula parcialmente las limitaciones a la publicidad de casas de apuestas
El Tribunal Supremo anula una serie de artículos del Real Decreto que fijaba prohibiciones para la publicidad de juegos de azar en distintos medios de publicidad
El 2 de abril pasado se ha comunicado la decisión por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, estimando parte del recurso planteado por la Asociación Española de Juego Digital. Los demandantes solicitaban la anulación de la totalidad del Real Decreto —958/2020, de 3 de noviembre, de comunicaciones comerciales de las actividades de juego— por no seguir el procedimiento de elaboración necesario para su aprobación, una vulneración de la Reserva de Ley (función atribuida únicamente al poder legislativo mediante la creación de Leyes y no al Gobierno que uso un Real Decreto), y desproporcionalidad de las prohibiciones respecto al derecho a la libertad de empresa.
El Tribunal Constitucional entiende que la actividad empresarial está sujeta a límites y que no es un derecho absoluto, especialmente la actividad referida al juego y su publicidad puede estar sujeta a prohibiciones y condiciones al tratarse de una actividad regulada con intervención del Estado. La publicidad forma parte de la libertad de empresa conforme otras sentencias ya que, es mediante la cual ofrecen y promocionan productos y servicios, pudiendo sus limitaciones incidir en el desarrollo y promoción de la actividad empresarial y la libre competencia en el mercado. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera legítima la intervención de las autoridades en la reglamentación del sector empresarial vinculado a los juegos de azar por razones sociales, protección a menores de edad, prevención del fraude fiscal y del blanqueo de capitales.
Nada de esto es suficiente para la validación de estos artículos, ya que el TS considera que, aunque para cumplir con la Reserva de Ley es posible la colaboración con los Reglamentos, no es válida “una mera remisión en blanco” (ya que entiende que los límites de estas prohibiciones no están completamente delimitados), además, vincula la actividad publicitaria y los derechos fundamentales de libertad de expresión e información conforme ha sentenciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el mismo Tribunal Supremo. Por todo esto, procede a anular los siguientes artículos:
Artículo 13 apartados 1 y 3 (actividades de promoción dirigidas a nuevos clientes), anulado por no apreciarse cobertura legal para su limitación.
Artículo 15 (aparición en la publicidad de personajes famosos), anulado por no apreciarse cobertura legal e incurrir en un exceso rebasando los límites establecidos en la Ley de Juego y demás leyes.
Artículo 23 apartado 1 (que establece una prohibición generalizada para la difusión de comunicaciones comerciales a través de servicios de la sociedad de la información), anulado por no ser suficiente invocar la protección de los menores por considerar desproporcionado establecer una prohibición general al público ante la eventualidad de que un menor pudiera ver esta publicidad.
Artículo 25 apartado 3 (publicidad del juego en plataformas de intercambio de videos), anulado por tener un alcance general que carece de cobertura legal.
Artículo 26 apartados 2 y 3 (limita la posibilidad de llevar a cabo la publicidad a través de redes sociales), anulado por no tener cobertura legal.
Conforme el Estudio de Prevalencia de juego 2022-2023, los jugadores del canal online y los que juegan a loterías y otros juegos están en los grupos de edad más jóvenes, el canal de acceso principal de las personas desde los 18 hasta los 45 años es online que junto al dato de que el 43% de los jugadores buscan ganar dinero conforman un dúo que potencia la caída en estos juegos, de los cuales los únicos beneficiados son los empresarios, ante lo cual mi pregunta pasa a ser, ¿la necesidad de protección debería ser general, o solamente enfocada al grupo vulnerable que es el menor?
Se destaca la “posible” conexión entre la actividad publicitaria y los derechos fundamentales de libertad de expresión e información, por un lado, por el uso literal de una palabra como “posible” en una sentencia en este nivel del estamento judicial, y por otro, la mención a una Sentencia del Tribunal Supremo de los EEUU, la cual salvo como inspiración analógica, no debería tener mucha más importancia, luego, existen dos referencias, una al caso Casado Coca contra España en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y una Sentencia del Tribunal Supremo en su Sala de lo Civil de 2009, llama la atención esta última donde se hace referencia a una Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril, donde este interpreta que los Derechos Fundamentales deben limitarse conforme el Legislador ordinario desee en cada momento histórico, las limitaciones deben ser conforme a la propia Constitución (procedimientos, formalismos, etc.) sin que estas sean arbitrarias, y deben tener por objeto la protección de otros bienes constitucionalmente protegidos y que no sean tan rígidos o difíciles de cumplir que impidan el disfrute del derecho.
Si salvásemos el requisito de la Reserva de Ley mediante una reforma de la Ley que cumpliera estas formalidades por las cuales muchos de estos preceptos fueron anulados, y la limitación del derecho a la libertad de expresión e información fuera justificada por, por ejemplo, el artículo 43 de la Constitución donde se reconoce el derecho a la protección y tutela de la salud pública, estaríamos cumpliendo con los requisitos establecidos. Difícilmente se podría entender una limitación en determinados medios y a determinados sectores económicos como arbitraria y desproporcionada cuando se intenta cobijar un bien protegido constitucionalmente y con las formalidades por las cuales el TS ha anulado inicialmente los preceptos, no se trataría de anular todas las comunicaciones publicitarias o de limitar en torno a que pueden hablar en estas, se trata de proteger la salud de la población contra la lacra que supone la ludopatía mezclada con los efectos de la digitalización de la sociedad. No hago mención acerca de cómo estas limitaciones afectarían al derecho de libertad de empresa porque la sentencia dice claramente que este derecho está sometido a Reserva de Ley, requisito ya salvado en una reforma de la Ley por parte del Gobierno y la proporcionalidad estaría salvada cumpliendo el requisito del TC en torno al derecho a la salud.
Madrid –
